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某甲訴某乙案評析——如何認定抄襲

某甲訴某乙案評析
 
——如何認定抄襲
 
案情介紹
 
原告某甲是我國著名的劇作家,曾改編過《紅處方》、《像霧像雨又像風》、《超越情感》、《太陽不落山》、《情愛畫廊》等多部電視作品,深受國內觀眾喜愛。1995年,某甲開始獨立創作《末代皇妃》劇本(以下簡稱《末》劇),并于2003年由滕文驥拍攝成36集電視連續劇。該劇播出后,再次獲得觀眾和藝術界的普遍好評。2004年5月11日,被告某乙(著名歷史學家)在《東亞經貿新聞》報上發表題為《嘆!史學家心血   憤!名編劇剽竊》的文章,強烈譴責某甲在《末》劇中抄襲其作品《淑妃文繡》。隨后,該文章的有關內容被其他報紙紛紛轉載。某甲認為,自己從來沒有看過某乙的作品《淑妃文繡》,根本沒有不存在抄襲問題,遂以某乙侵害其名譽權向天津市第一中級人民法院提起訴訟。
 
某乙認為,某甲的《末》劇抄襲了他所著的《淑妃文繡》與《末代皇后與皇妃》,并列舉了全部抄襲情節。這些抄襲情節分別是:1、溥儀免除文繡跪迎皇后之禮;2、溥儀和文繡的離婚協議書中寫有“永不再嫁”;3、婉容是“達呼爾”族人;4、婉容1946年8月死于敦化;5、打油詩;6、文繡自殺情節;7、文繡上汽車直奔國民飯店情節;8、文繡將貴重物品和衣物提前運走的情節。某乙認為這些情節中第3項和第4項與歷史事實不符,這主要是由于其本人研究不深,屬于歷史錯誤。而某甲卻將錯誤之處也照抄過來,構成侵權。而其他情節則屬于自己獨立創作的、歷史上根本上不存在的事實,特別是那首打油詩和離婚協議中的“永不再嫁”條款則完全屬于作者自己創作的。某甲在沒有得到其許可的情況下,使用上述情節構成侵權。
 
某甲則認為,自己在創作時從來沒有看過某乙上述兩部作品。不只是某乙的作品有上述情節,其他作品也有上述情節。并且上述情節中具有一定歷史背景和事實依據,根本不存在侵權問題。
 
案例評析
 
本案從形式上看是一個名譽糾紛案件,但實質上是一個著作權糾紛案件。其核心問題是某甲的行為是否構成抄襲。如果構成抄襲,則某乙和《東亞經貿新聞》沒有誹謗某甲,不構成名譽侵權;如果不構成抄襲,則某乙和《東亞經貿新聞》報社所說的與實際不符,構成誹謗。因此,如何認定抄襲便成了本案的一個關鍵性問題。筆者將運用著作權法的基本理論和“三段論侵權認定法”對該問題進行初步分析。
 
一、上述情節是否屬于著作權法的保護范圍。
 
眾所周知,構成抄襲的一個基本前提條件是被抄襲的對象應當屬于著作權的保護范圍。如果被抄襲的對象不屬于著作權的保護范圍,則根本不可能構成抄襲。著作權法在確定其保護范圍時,不僅需要保護作者的合法權益,還需要考慮公共利益問題。
 
一般而言,著作權法只保護具有一定獨創性的作品,并且只保護作品的表現形式,即關于思想內容的表述。至于作品思想本身和客觀事實以及歷史資料,則不在著作權的保護范圍之內。對于同一客觀事實,特別是歷史事實,任何人都有權加以利用。
 
不可否認,某乙為了再現這些歷史事實,進行了藝術創作。某乙對自己精心創作的藝術情節和文字表述享有著作權。但是,對藝術創作背后的歷史事實某乙則不享有著作權。某乙所列舉的上述情節,除了打油詩之外,其他的情節都具有一定的歷史背景,是以一定的歷史事實為基礎的,如文繡和溥儀離婚、離婚協議、婉容的死亡時間等。在《末代皇妃》中,某甲對上述事實也有所表述。但是某甲就上述事實所作的表述,無論是在詞語用法方面,還是情節設計方面,都與某乙的作品有所不同。如文繡自殺情節,某乙和某甲對此情節設計和描述大相徑庭,前者文繡自殺拿的是剪刀,后者文繡自殺拿的是青龍寶劍;前者阻止文繡自殺的是太監,后者阻止文繡自殺的皇帝溥儀。從某乙提供的證據材料來看,某乙只能證明某甲在《末代皇妃》中對這些歷史事實有所體現,而不能證明某甲的作品和某乙的作品在藝術情節和文字表述方面存在相似之處。因此,某乙不能證明某甲抄襲了其作品。特別是,某乙所列舉的八個情節中,有些純粹屬于客觀事實范疇,更不存在著作權侵權問題。例如某乙曾在其著作中稱婉容是“達呼爾”人,因該稱呼具有歧視性,運用該稱呼便是一種錯誤。在某甲的作品中也有這種稱呼,也犯有同樣的錯誤。某乙據此認為某甲抄襲了其作品。某乙的這種說法顯然不能成立。因為,婉容是“達呼爾”人,這是一個客觀事實。不論這種稱呼是否準確,都不能改變其作為客觀事實的這一性質。
 
需要討論的是,真實的離婚協議中沒有文繡“永不再嫁”條款,文繡“永不再嫁”條款是某乙自己添加進去的。某甲在其著作中不僅也有“永不再嫁”條款,而且還就“永不再嫁”設計了相關情節。例如當有人向文繡求婚時,文繡就說自己已經與溥儀簽有“永不再嫁”協議,不能再嫁人了。某乙的這一情節是否受著作權保護?筆者認為,是否受著作權保護,關鍵要看它到底是事實,還是藝術情節。從理論上講,藝術情節是由一系列通過精心設計的細節、動作或事實構成的,單個事實不構成藝術情節。因此,單一的“永不再嫁”四個字不是藝術情節,不屬于著作權保護范圍。某乙只有就該事實進行藝術創作,才有可能享有著作權。例如,如果某乙就此事為文繡虛擬了一系列的心理感受、表情和動作,這些心理感受、表情和動作才構成一個藝術情節。虛構的單個事實本身,不論是客觀事實,還是虛擬事實,都屬于事實范疇,不屬于著作權的保護范圍。我國古代戲劇和小說中,往往會出現這樣的場景:先是公子落難,小姐相助,再是公子金榜題名,最后有情人終成眷屬。盡管這些事實屬于虛構的,但它仍屬于公共領域的內容,任何人對這些虛擬事實都不享有著作權。只有當某一作家為這些事實創造出更為豐滿的藝術情節,對這些事實再進行藝術創作,并運用一定的形式表達出來,該作家才能對其創作享有著作權,而且該作家只對其藝術創作本身有著作權,對公共領域的事實資料和公共知識仍不享有著作權。對于公共領域的內容,任何人不能進行壟斷和獨占。某乙有權虛擬了“永不再嫁”這一事實,某甲也有權虛擬這一事實。只要某甲沒有抄襲某乙的藝術性創作,就不會構成侵權。
 
經過以上分析,我們可以得出一個結論:除了打油詩之外,某乙所說的相似之處,并不存在表述上的相似,只存在事實上的相似,而事實不屬于著作權的保護范圍。
 
二、抄襲作品與被抄襲作品之間是否存在實質相似關系。
 
“三段論侵權認定法”是美國法院認定著作權侵權的一個重要方法。該方法的前兩步是分別排除不受著作權保護的歷史事實和思想本身,再看兩部作品之間是否還有相似之處。如果還有相似之處,那么第三步則要看這些相似之處是否構成實質相似。由此可見,必須構成實質相似是認定侵權的一個重要條件。雖然我國立法對抄襲的認定標準沒有做明確的界定,但是司法實踐中也或多或少的采用了上述觀點。
 
    實質相似是一個十分模糊的概念。一般而言,認定兩部作品是否存在實質相似,不僅有質的要求,而且還有量的要求。從質的方面講,抄襲應當是實質性的,即被抄襲的對象必須構成被抄襲作品的實質部分,或者抄襲的內容構成抄襲作品的實質部分。本案中所涉及的八個情節,即使全部都是直接抄襲過來的,這些情節既不是原作品的實質部分,也不是抄襲作品的實質部分。某甲作品與被告作品中的主要人物、主要情節和主要內容以及兩者的藝術表現手法均存在很大的不同,兩者之間根本不存在實質相似的地方。
 
從量的方面講,抄襲必須達到一定的數量。如果沒有超過一定的數量,則屬于合理使用的范圍。依據文化部1984年頒發的《圖書期刊版權保護試行條例》及其《實施細則》規定,引用非詩詞類作品不超過 2500字或是被引用作品的1/10,如果多次引用同一部長篇非詩詞類作品,總字數不得超過1萬字;引用詩詞類作品不超過40行或全詩的1/4,但古體詩除外;凡引用一人或數人的作品,所引用的總量不得超過本人創作作品總量的1/10,但專題評論文章除外。雖然,該文件已經失效,但是該文件所反映的精神卻在司法實踐中仍然被人們所引用。
 
而本案中,某乙所說的抄襲情節在其著作中所占的比例很小,在某甲的《末代皇妃》中所占的比例更是微不足道了。據統計,某甲的劇本《末代皇妃》共計70萬余字,電視連續劇全部播放時間1800分鐘。某乙所稱的抄襲情節總共才200字左右,播放時間不到3分鐘。從這一點上講,某甲的行為不構成抄襲。
 
三、某甲是否接觸過某乙的作品。
 
   一般而言,只有侵權人接觸過他人作品,才能抄襲他人作品,接觸是構成抄襲的一個基本條件。本案中,某甲訴稱在事情發生之前自己從來沒有看過某乙的作品,而上述所謂的相似情節都是從其他作品中引用過來的,并且找到了這些情節的出處。某乙則認為,那些作品同樣是抄襲他的作品,某甲不論從哪里抄襲過來的,都是抄襲自己的。這就涉及到兩個問題,一是關于接觸的證明問題;二是抄襲第三人的侵權作品是否構成對原作品人的抄襲。
 
關于接觸的證明。不論是讓某乙嚴格的證明某甲接觸過其作品,還是讓某甲證明自己沒有接觸過某乙的作品,都是一件十分困難的事情。因此,如何分配雙方的舉證責任對雙方當事人具有一定的影響。筆者認為,作為原著作人某乙無須證明某甲確實看過其著作。因為侵權行為發生之前,某乙可能根本不知道某甲是誰。即使知道,某乙也無法對某甲的私人生活進行監督和控制,無法取得某甲接觸證明。更何況,原著作權人面臨的是整個社會,面臨無數個人。如果讓著作權人嚴格的證明侵權人實際看過其著作,從理論上講這種可能性很小,這無異于剝奪了著作權人的著作權。因此,原著作權人只須證明抄襲人存在接觸的可能性,并且這種可能性達到合理程度,即可免除原著作權人的證明責任。如果原著作權人能夠證明兩部作品之間存在實質相似的情況,并且因這種情況的存在,致使他人有充足的理由相信抄襲人接觸過被抄襲作品,則原著作權人的證明責任可得以免除。免除原著作權人的證明責任后,侵權人則要證明其沒有接觸過原作品。那么,侵權人如何證明自己沒有接觸過原作品,又需要證明到何種程度呢?筆者認為,侵權人只須證明相似之處是來自其他作品即可。因為如果侵權人能夠證明相似之處來自他人作品,則存在兩種合理懷疑,即侵權人既有可能抄襲原著作權人的作品,又可能抄襲他人作品,這兩種情況發生的概率基本相同,甚至后者的概率大于前者。在這種情況下,原著作權人證明的可信性被降到合理可信程度以下,原著作權人負有進一步舉證的責任。
 
抄襲第三人的侵權作品是否構成對原著作權人的侵權。本案中,一般比較普遍的情況是侵權人直接抄襲原著作權人的作品。在這種情況下,侵權直接發生在侵權人和原著作權人之間,侵權人對原著作權人存在一定的認識,主觀上的過錯狀態比較容易確認。但是,如果侵權人是抄襲第三人的作品,而第三人的作品又是抄襲他人的作品,這樣問題就變得復雜了。第三人不享有合法的著作權,侵權人對第三人不存在侵權問題。但是,侵權人對原著作權人又缺乏相應的認識,主觀上沒有侵害原著作權人的故意或過失,對第三人是否是抄襲作品也無從知道。如果讓侵權人向原著作權人承擔侵權責任,可能會讓侵權人承擔其可以預見范圍之外的法律責任。否則,對侵權人將有失公允。
 
但是,從原著作權人的角度來看,如果不讓侵權人承擔侵權責任,這對著作權人的保護顯然是不利的。因為,只要有一人抄襲,其后抄襲同樣內容的人將不會被認定為抄襲,著作權法的基本精神和基本理念將蕩然無存。另外,從著作權的侵權構成要件來看,著作權法并沒有將過錯作為侵權的一個構成要件。綜合考慮,筆者認為抄襲第三人的抄襲作品同樣構成對原著作權人的侵權。如果某甲抄襲了第三人的作品,而第三人的作品又是抄襲作品,那么,某甲將構成對原著作權人的侵權。但是,本案中某甲對第三人沒有構成抄襲,因此,也沒有侵害原著作權人某乙的著作權。
 
四、某甲使用某乙的打油詩是否屬于適當引用他人作品行為。
 
以上已經提到,某乙上述所說的相似之處,除了打油詩之外,其他相似之處都只是事實上的相似,而不存在表述上的相似之處,不構成侵權。那么,某甲在自己的作品中使用他人作品中的打油詩,是抄襲行為,還是適當引用他人作品的行為呢?筆者認為,這涉及兩個問題。一是該打油詩是否構成獨立作品。如果該打油詩不是獨立作品,而是原著不可分割的一個組成部分,則依據實質相似原則,該打油詩既不是某乙作品的主要部分,又不是某甲作品的主要部分,則不構成抄襲。但如果該打油詩是一個獨立作品,則問題就變得比較復雜了。
 
為了使讀者比較容易了解該問題,筆者認為有必要對該打油詩具體內容及其背景作一下簡單的介紹。淑妃文繡離婚之后,曾到某中學教書。人們對皇帝妃子教書十分好奇,于是有人便在該中學大門上寫了一首打油詩。某乙作品中打油詩的內容是:“宣統皇帝小妃子,就在本校教國文。欲睹花顏甭買票,上班時刻守此門。”某甲僅將“花顏”改成“花容”,將“時刻”改成“時間”,打油詩的其他字句均相同。
 
筆者認為,該打油詩不是一個獨立的作品。一般而言,一個獨立的作品不僅需要具有獨立的表現形式,而且還需要相對獨立的藝術性,能夠獨立的表達某種思想或某種意境,給讀者帶來一定的藝術美感。獨立作品應當具有獨立發表的價值。而本案中,某乙的打油詩并不是嚴格意義上的詩歌類作品,既不符合平仄要求,又沒有韻律的品質。該打油詩連標題都沒有,與一般的順口溜沒有本質的區別。更為重要的是該打油詩并不能獨立表達作者的某種思想或某種意境,也不能獨立的給讀者帶來藝術美感。某乙本人從來沒有單獨發表過該打油詩,其他人也從來沒有將其單獨使用過,這在一定程度上可以說明該打油詩沒有獨立存在的價值。因此,該打油詩應當是整個作品的一個組成部分,而不是獨立作品。既然如此,某甲使用該打油詩便不構成抄襲。
 
可是引用他人作品一般需要注明作品的出處并表明作者身份,某甲沒有表明作品的出處和作者身份是否違法?依據著作權法的有關規定,因作品形式特殊無法注明出處的,可以不注明出處。《末代皇妃》是電視劇,因其特殊的表現形式而無法在作品中注明出處。因此,某甲的行為符合法律規定,屬于適當引用他人作品。
 
2004-11-8
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